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亂象與統(tǒng)一:涉外公司關(guān)系法律適用問題之實證分析

時間:2012/6/16 10:31:00 點擊:

法律的生命力在于實施。
——摘自吳邦國委員長2011年1月在“形成中國特色社會主義法律體系座談會”上的講話
 
    涉外公司關(guān)系是指具有涉外(含港澳臺)因素并涉及公司法上問題的民商事關(guān)系。[1]各國公司立法一般都對公司的含義、公司的設(shè)立、權(quán)利能力和行為能力、公司的組織機構(gòu)、公司的管理、公司的解散和清算等作出規(guī)定。但這些規(guī)定并不完全一致,且各國在一定條件下對外國民商事法律在內(nèi)國的域外效力予以承認(rèn),決定了公司法律沖突的客觀存在,需要相應(yīng)的沖突規(guī)范予以規(guī)制。在《法律適用法》的立法過程中,立法機關(guān)考慮到“情況十分復(fù)雜”,故未就商事領(lǐng)域的法律適用問題直接作出規(guī)定。但法院作為審判機關(guān),卻不能因此拒絕裁判。涉外公司關(guān)系作為實踐中較為常見的一類特殊民商事關(guān)系,其法律適用大大不同于其他民商事關(guān)系。即便是可以歸入合同領(lǐng)域的股權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系,以及可以歸入侵權(quán)領(lǐng)域的股東權(quán)侵權(quán)關(guān)系,其法律適用也有別于普通的合同關(guān)系和侵權(quán)關(guān)系。《法律適用法》頒布后,該法第14條的規(guī)定能否直接適用于相關(guān)涉外公司關(guān)系并完全解決這一領(lǐng)域的法律適用問題,[2]實踐中并非沒有疑問。鑒于上述問題長期以來未能引起足夠的重視,以致實踐中有關(guān)涉外公司關(guān)系的法律適用一直處于不統(tǒng)一的狀態(tài),加強這些問題的研究并提出統(tǒng)一的解決對策就顯得非常必要和有現(xiàn)實意義。
    (一)法律適用的基本情況
從司法實踐的情況看,根據(jù)筆者對G市兩級法院涉及公司關(guān)系的63份涉外判決文書的分析,[3]法律適用方法的運用也顯得“五花八門”,其中適用最密切聯(lián)系地法的有29件,約占46%;適用侵權(quán)行為地法的有10件,約占16%;適用當(dāng)事人自選法的有9件,約占14%;強制適用我國法律的有7件,約占11%;另外8件未就法律適用問題作出闡述,約占13%(如圖1所示)。

1 涉外公司糾紛法律適用情況統(tǒng)計圖
       

由此可見,在當(dāng)前的司法實踐中,對于涉外公司關(guān)系的法律適用問題已經(jīng)比較重視,大部分能夠積極運用不同的法律選擇方法來確定審理案件的準(zhǔn)據(jù)法,盡管在具體適用的方法上并不統(tǒng)一。
(二)調(diào)研發(fā)現(xiàn)的普遍性問題
通過對前述63份裁判文書的分析發(fā)現(xiàn),在涉外公司關(guān)系的法律適用方面,普遍存在以下問題:
1.在當(dāng)事人對準(zhǔn)據(jù)法不存在爭議或者爭議不大時,對如何運用沖突規(guī)范來確定準(zhǔn)據(jù)法未作闡述或者說理不充分,甚至在沒有說明任何理由的情況下直接適用我國法律。
2.適用最密切聯(lián)系地法確定準(zhǔn)據(jù)法有隨意、簡單的現(xiàn)象。調(diào)查結(jié)果顯示50%的法官適用最密切原則確定準(zhǔn)據(jù)法的案件比例在80%以上。[4]最密切聯(lián)系原則是彈性條款,適用該原則一般不會出錯,但法官自由裁量權(quán)過大。在問卷調(diào)查中,對于“在法律法規(guī)對涉外公司糾紛中相關(guān)民商事關(guān)系的法律適用有明確規(guī)定的情況下,是否仍然存在適用最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法的情形”這一問題,有26.81%的法官認(rèn)為偶爾或經(jīng)常存在該情形。
3.一審法院對準(zhǔn)據(jù)法如何確定未做論述,當(dāng)事人上訴未就此提出異議時,二審法院往往對一審確定的準(zhǔn)據(jù)法直接予以確認(rèn)而不再補充說明理由。如二審判決書中經(jīng)常出現(xiàn)如下表述:“本案各方當(dāng)事人對原審法院行使管轄權(quán)及適用我國法律作為解決本案爭議的準(zhǔn)據(jù)法沒有異議,本院予以確認(rèn)。”而學(xué)界認(rèn)為,二審法院對于一審法律適用正確與否的判定,不能以當(dāng)事人提出異議與否為轉(zhuǎn)移。[5]此外,在二審法院變更了一審法院案由的情況下,有必要對準(zhǔn)據(jù)法的確定進行說明,卻仍然只是對一審適用的準(zhǔn)據(jù)法加以簡單確認(rèn)。[6]
4.少部分案件未就準(zhǔn)據(jù)法的問題進行論述,將涉外公司案件等同于國內(nèi)公司案件審理,不符合涉外民商事裁判文書的寫作規(guī)范。
(一)涉外股東出資關(guān)系法律適用中的問題
    出資,是指股東(包括發(fā)起人和認(rèn)股人)在公司設(shè)立或者增加資本時,為取得股權(quán),根據(jù)協(xié)議約定或章程規(guī)定向公司交付財產(chǎn)或履行其他給付義務(wù)。出資是股東的基本義務(wù),也是股東取得股權(quán)的依據(jù)。實踐中因股東出資而引發(fā)的或與股東出資相關(guān)聯(lián)的案件時有發(fā)生。對涉外股東出資關(guān)系的法律適用,我國現(xiàn)行立法沒有明確規(guī)定,司法實踐在“無法可依”的情況下,如何巧妙運用法律選擇方法體現(xiàn)了法官智慧。
    1.普遍適用最密切聯(lián)系地法。最密切聯(lián)系地法是實踐中運用最普遍的一種法律選擇方法,且多以出資履行地、出資行為發(fā)生地在我國境內(nèi),我國與訟爭股東出資關(guān)系有最密切聯(lián)系為由,適用我國法律作為準(zhǔn)據(jù)法。最密切聯(lián)系地法的適用在沒有明確法律依據(jù)的情況下是一個很不錯的選擇,適用起來也比較穩(wěn)妥,所以適用的范圍最廣。特別是《法律適用法》頒布后,這樣一種做法也可以找到明確的法律依據(jù)即該法第2條第2款的“兜底性規(guī)定”。[7]但是,由于最密切聯(lián)系地法本身所固有的靈活性、隨意性等特點,容易導(dǎo)致具體操作時適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一,可能會出現(xiàn)分別以出資履行地或者公司登記地等不同因素作為“最密切聯(lián)系”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),甚至在某些特殊情況下不能完全排除域外法的適用,從而影響我國的外資管制制度。
2.將出資關(guān)系視為合同關(guān)系,適用當(dāng)事人自選法。從理論上分析,實踐中適用當(dāng)事人自選法的一個重要依據(jù)就是,通常股東出資之前會與其他股東或者標(biāo)的公司簽訂書面出資協(xié)議,或者達成出資的口頭協(xié)議,這樣,股東出資關(guān)系即可界定為一種合同關(guān)系,從而適用合同關(guān)系領(lǐng)域的法律選擇方法。如果當(dāng)事人之前沒有簽訂協(xié)議,但在案件開庭審理時一致同意適用我國法律的,通常法官也會予以準(zhǔn)許,通過適用當(dāng)事人自選法確定我國法律為解決爭議的準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)事人自選法的適用充分利用了合同關(guān)系領(lǐng)域的法律選擇方法,對當(dāng)事人的意思自治給予了充分尊重,也符合當(dāng)事人的預(yù)期,但有可能與我國的外資準(zhǔn)入和審批制度產(chǎn)生沖突:一旦當(dāng)事人選擇的是域外法,是應(yīng)準(zhǔn)許還是否定?如果否定,否定的理由又是什么?
3. 考慮公司登記地或主營業(yè)地因素。實踐中直接適用公司登記地法的情況不多,但以公司注冊登記地在我國境內(nèi),或者以公司注冊登記地和出資履行地都在我國境內(nèi)為由,認(rèn)定我國與爭議的股東出資關(guān)系有最密切聯(lián)系,從而適用我國法律的情況卻比較多。這表明,在確定涉外股東出資關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用的法律時,標(biāo)的公司的注冊登記地通常是法官一個非常重要的考慮因素。根據(jù)《法律適用法》第14條的規(guī)定,股東權(quán)利義務(wù)等事項適用登記地法律。出資是股東的義務(wù),故此在該法施行之后,涉外股東出資關(guān)系似乎可以依照該條規(guī)定適用公司登記地法。但也有意見認(rèn)為,《法律適用法》第14條的位置是在該法第二章“民事主體”部分,故所謂“股東權(quán)利義務(wù)”更大程度上是指股東權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容及其產(chǎn)生和消滅等,依照該條規(guī)定,直接適用公司登記地法作為股東出資關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法可能稍顯牽強。
4.外資并購時強制適用我國法律。除了以上列舉的三種法律選擇方法之外,在《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》(以下簡稱涉外合同法律適用規(guī)定》)出臺后,法院在處理因境外投資者增資并購我國境內(nèi)非外商投資企業(yè)產(chǎn)生的出資糾紛時,大多依據(jù)該規(guī)定第8條第7項強制適用我國法律。
    公司股東權(quán)侵權(quán)關(guān)系所涉糾紛涵蓋的范圍比較廣,實踐中主要體現(xiàn)為股東知情權(quán)糾紛、股權(quán)轉(zhuǎn)讓侵權(quán)糾紛、股東濫用股東權(quán)利賠償糾紛、董事及高級管理人員損害股東利益賠償糾紛、公司盈余分配糾紛等。由于我國只就一般民事侵權(quán)行為的法律適用作了規(guī)定,并未專門規(guī)定公司等商事侵權(quán)關(guān)系的法律適用,以致實踐中運用的法律選擇方法呈現(xiàn)出多樣性。
    1.將合同領(lǐng)域的當(dāng)事人自選法擴大適用。《法律適用法》出臺前,當(dāng)事人自選法的適用范圍原只局限于合同領(lǐng)域,但司法實踐對此已有突破,大多以當(dāng)事人庭審中均表示同意適用我國法律為由,確認(rèn)以我國法律作為訟爭股東權(quán)侵權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法!斗蛇m用法》出臺后,涉外公司股東權(quán)侵權(quán)關(guān)系能否適用當(dāng)事人自選法,實踐中存在不同意見。一種意見認(rèn)為,《法律適用法》第44條關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法律適用的規(guī)定并未將涉外公司股東權(quán)侵權(quán)關(guān)系排除在外,[8]故此應(yīng)當(dāng)允許適用當(dāng)事人自選法。另一種意見認(rèn)為,該條的規(guī)定只是針對一般民事侵權(quán)責(zé)任,對于涉外公司股東權(quán)侵權(quán)責(zé)任并不適用;如果允許相關(guān)當(dāng)事人選擇適用法律,對其選擇權(quán)就有必要進行適當(dāng)?shù)南拗,如?guī)定其只能選擇適用我國法律,否則就有可能為境內(nèi)外商投資企業(yè)的股東規(guī)避我國法律提供條件,影響我國對外商投資企業(yè)的管制。
    2.侵權(quán)行為地法適用普遍,但侵權(quán)行為實施地不易確定。涉外公司股東權(quán)侵權(quán)關(guān)系中,侵權(quán)行為地法是運用最為普遍的法律適用方法。實踐中大多以發(fā)行股份的公司注冊登記地在我國,認(rèn)定相關(guān)的股東權(quán)侵權(quán)行為發(fā)生在我國。但問題是,由于侵權(quán)行為從開始實施到最后完成往往是由一系列行為所構(gòu)成,中間可能涉及到多個連接點,這些連接點所屬的國家或者地區(qū)有可能相同,也有可能不同。如果不同,是否所有涉及的國家或者地區(qū)都可以認(rèn)定為侵權(quán)行為實施地,還是只能從中選擇一個地方作為侵權(quán)行為實施地?即便允許從中選擇,依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)進行選擇也是一個難題。比如,在公司決議侵害股東權(quán)糾紛中,股東會或董事會的召開地應(yīng)視為侵權(quán)行為實施地,但實踐中,我國內(nèi)地設(shè)立的公司也不乏在香港召開股東會或董事會的情形,此時的侵權(quán)行為實施地就不宜認(rèn)定為公司注冊登記地。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓侵權(quán)糾紛中,股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的簽訂地或者批準(zhǔn)地通常被視為侵權(quán)行為實施地,但也可能存在合同是在國外簽訂、在國內(nèi)審批的情形,在這種情形下,也難以確定侵權(quán)行為實施地。因此,有觀點認(rèn)為,侵權(quán)行為地法作為傳統(tǒng)國際私法所確定的法律適用原則之一,對于解決人身損害賠償、傳統(tǒng)物權(quán)侵權(quán)等一般民事侵權(quán)行為的法律適用尚能夠勝任,對于具有一定特殊性的商事侵權(quán)行為,如涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓侵權(quán)行為,則需要在此基礎(chǔ)上另行考慮其準(zhǔn)據(jù)法的適用問題。[9]《法律適用法》頒布后,由于相關(guān)規(guī)定仍然沒有對一般民事侵權(quán)和商事侵權(quán)作出區(qū)分,故類似的疑問也同樣存在。
    3.適用最密切聯(lián)系地法有可能導(dǎo)致適用域外法。《法律適用法》頒布以前,最密切聯(lián)系地法的適用范圍主要是在合同領(lǐng)域,但經(jīng)調(diào)研發(fā)現(xiàn),在涉外公司股東權(quán)侵權(quán)案件的審理中,也存在以涉案公司登記地在我國境內(nèi),我國與之有最密切聯(lián)系為由,適用我國法律作為準(zhǔn)據(jù)法的情形,并且這種情形在股東知情權(quán)糾紛中較為多見。[10]具體到涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓侵權(quán)關(guān)系,實務(wù)界也有持肯定意見者,認(rèn)為法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮當(dāng)事人國籍或住所、股東會或董事會召開地、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂地、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同批準(zhǔn)地、股權(quán)所發(fā)行公司主營業(yè)地、股東變更工商登記核準(zhǔn)地、其他與侵權(quán)事件相關(guān)聯(lián)地等因素,適用最密切聯(lián)系原則予以確定。[11]《法律適用法》頒布后,對于最密切聯(lián)系地法在涉外公司股東權(quán)侵權(quán)關(guān)系中的適用,首先需要明確該法第44條規(guī)定的“侵權(quán)責(zé)任”是否包括商事侵權(quán)責(zé)任。如果包括,則受該條文的約束,只有在當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇適用法律,又沒有共同經(jīng)常居所地,并且侵權(quán)行為地也不能確定的情況下,才能夠適用最密切聯(lián)系地法;如果不包括,則可以認(rèn)為法律對涉外公司股東權(quán)侵權(quán)關(guān)系的法律適用沒有規(guī)定,依照《法律適用法》第2條第2款的規(guī)定,可直接適用最密切聯(lián)系地法。但從適用結(jié)果看,最密切聯(lián)系地法的適用,理論上也同樣不能完全排除最終適用域外法的可能,以致對我國的外資管制制度形成沖擊。
    涉外公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系,在司法實務(wù)中主要表現(xiàn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛,故其適用的法律選擇方法也主要是當(dāng)事人自選法、最密切聯(lián)系地法,以及強制適用我國法律。以從全國部分法院收集到的49件涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件的判決書為例,[12]法律適用情況如下:適用當(dāng)事人自選法和最密切聯(lián)系地法的各有18件,分別占37%;依據(jù)《涉外合同法律適用規(guī)定》第8條第4項的規(guī)定,或是將股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同歸入中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)合同而強制適用我國法律的有8件,約占16%;另有5件未論述準(zhǔn)據(jù)法的確定問題,約占10%(如圖2所示)。

圖2 涉外公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛法律適用情況統(tǒng)計圖

    通過對上述49份判決書的分析發(fā)現(xiàn),實踐中在涉外公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系的法律適用方面存在以下兩個誤區(qū):
    1.未區(qū)分相關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同與中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同(以下簡稱“兩類合同”),錯誤依照《合同法》第126條第2款的規(guī)定強制適用我國法律。[13]在某些案例中,有關(guān)中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同被等同為“兩類合同”,強制適用我國法律。實踐中強制適用我國法律的依據(jù)除了《合同法》第126條第2款,有的還援引了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第12條、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細(xì)則》第55條的規(guī)定。實際上,以上條款的規(guī)定有其特定的適用對象,“針對的是在我國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同,解決的是基于這兩類合同所產(chǎn)生糾紛的法律適用”,而“股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同在合同主體、當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)等方面與中外合資或中外合作經(jīng)營企業(yè)合同畢竟存在著較大差異,確定各自的準(zhǔn)據(jù)法時不能混同對待![14]而且,涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同與“兩類合同”的法律性質(zhì)也不同。中外合資或合作經(jīng)營企業(yè)合同是中方與外方投資者之間以合資或者合作為主要內(nèi)容的合同,是為設(shè)立外商投資企業(yè)作出的法律安排;而涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同則是在外商投資企業(yè)成立之后,其股東之間或者股東與第三人之間以轉(zhuǎn)讓股權(quán)為內(nèi)容的合同,實質(zhì)上是一種股權(quán)的流通行為。值得注意的是,在確定涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的準(zhǔn)據(jù)法時,有關(guān)法律選擇方法的運用應(yīng)以《涉外合同法律適用規(guī)定》這一司法解釋的實施時間(2007年8月8日)為分界點。在該時點之前,可以由當(dāng)事人協(xié)議選擇法律;當(dāng)事人沒有選擇的,可根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法。在該時點之后,只要相關(guān)合同是在我國境內(nèi)履行,均應(yīng)依據(jù)該司法解釋第8條的規(guī)定,強制適用我國法律。
    2.在《涉外合同法律適用規(guī)定》實施后,對于我國境內(nèi)履行的外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同本應(yīng)依照該規(guī)定強制適用我國法律,但仍適用當(dāng)事人自選法或者最密切聯(lián)系地法。如前所述,在該司法解釋實施后,根據(jù)其第8條第4項、第6項的規(guī)定,無論是外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同,[15]還是境外投資者為購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)股權(quán)所簽訂的合同,都應(yīng)當(dāng)強制適用我國法律,不應(yīng)再由當(dāng)事人自行選擇適用的法律,或者依照最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法。
    公司通過股東會(股東大會)、董事會等組織機構(gòu)對公司進行管理。在審判實踐中,涉外公司管理關(guān)系主要涉及股東會(股東大會)、董事會決議效力糾紛,包括決議效力確認(rèn)糾紛、決議撤銷糾紛兩種類型。對于涉外公司管理關(guān)系法律適用的問題,現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定,司法實踐中確定其準(zhǔn)據(jù)法的方法主要有:
    1.根據(jù)沖突規(guī)范的一般規(guī)則,適用公司登記地法或主營業(yè)地法。持該種觀點的意見,如金隆國際有限公司與無錫百和織造股份有限公司股東會決議效力確認(rèn)糾紛案,[16]認(rèn)為“股東會決議效力確認(rèn)糾紛涉及公司內(nèi)部組織機構(gòu)行為效力的確認(rèn),根據(jù)沖突規(guī)范的一般規(guī)則,應(yīng)適用公司登記地法律。百和公司在我國境內(nèi)登記注冊,故案件應(yīng)適用我國法律審理。”但也有意見認(rèn)為,在《法律適用法》實施后,可以把股東會或者股東大會、董事會決議視為公司內(nèi)部組織機構(gòu)的行為,依照該法第14條的規(guī)定,適用公司登記地法或主營業(yè)地法。
    2.考慮相關(guān)決議的形成地,適用最密切聯(lián)系地法。持該種觀點的意見,如廣州港口機械實業(yè)總公司與廣州新創(chuàng)業(yè)房地產(chǎn)有限公司等確認(rèn)董事會決議效力糾紛案,[17]認(rèn)為“各方當(dāng)事人對處理案件爭議所適用的法律未作選擇,依照最密切聯(lián)系原則,訴爭董事會決議的形成地在我國,確認(rèn)我國法律作為解決案件爭議的準(zhǔn)據(jù)法!币簿褪钦f,主張以相關(guān)決議的形成地在我國為由,認(rèn)定我國與訟爭公司管理關(guān)系有最密切聯(lián)系,從而適用我國法律。應(yīng)當(dāng)說,這樣的觀點有一定道理,但由于相關(guān)決議的形成地是可變的,按照這樣的標(biāo)準(zhǔn)和邏輯,如果相關(guān)決議是在境外形成,則有可能適用域外法作為處理境內(nèi)公司管理關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。
    3.強制適用我國法律。實踐中主要有三種情形:第一種情形,如美國美瑞華國際企業(yè)公司與常州長江客車集團有限公司等確認(rèn)董事會決議、出資協(xié)議無效糾紛案,[18]認(rèn)為中外合資經(jīng)營企業(yè)董事會決議的效力與公司章程、中外合資經(jīng)營企業(yè)合同密切相關(guān),屬公司法調(diào)整的范圍,而《合同法》第126條第2款規(guī)定,在我國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同等適用我國法律,故該部分爭議的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)為我國法律。第二種情形,如張?zhí)盱渑c健康活水世界(南京)有限公司董事會決議效力確認(rèn)糾紛案,[19]認(rèn)為標(biāo)的公司“是在我國境內(nèi)登記注冊的中外合資經(jīng)營企業(yè),根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第2條第2款規(guī)定,合營企業(yè)的一切活動應(yīng)遵守我國法律、法令和有關(guān)條例規(guī)定。合營企業(yè)董事會就相關(guān)事宜召開會議并形成相應(yīng)決議,應(yīng)屬合營企業(yè)經(jīng)營管理活動,故由此而發(fā)生的董事會決議效力確認(rèn)糾紛應(yīng)適用我國法律!钡谌N情形,如招兆麟與廣州電子城有限公司、林清源等確認(rèn)股東會、董事會決議無效糾紛案,[20]則是根據(jù)《公司法》第218條關(guān)于外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用該法的規(guī)定,認(rèn)為只要標(biāo)的公司是外商在我國所設(shè)立,就應(yīng)依照該規(guī)定適用我國法律作為解決爭議的準(zhǔn)據(jù)法。筆者認(rèn)為,基于董事會決議的效力與中外合資經(jīng)營企業(yè)合同密切相關(guān),就依據(jù)我國《合同法》第126條第2款強制適用我國法律,混淆了外商投資企業(yè)內(nèi)部組織機構(gòu)的行為與外商投資企業(yè)合同的區(qū)別。而我國《公司法》第218條通常的理解是法律關(guān)于其適用范圍或調(diào)整對象的規(guī)定,性質(zhì)上不屬于沖突規(guī)范;從立法目的分析,這一條款只是規(guī)定了應(yīng)受《公司法》規(guī)范和調(diào)整的公司類型,與涉外公司管理關(guān)系的法律適用沒有直接聯(lián)系。
公司解散是已成立的公司基于一定的合法事由而使公司消滅的法律行為。而公司清算則是終結(jié)已解散公司的一切法律關(guān)系,處理公司剩余財產(chǎn)的程序。依照我國《公司法》的規(guī)定,公司除因合并或分立解散無須清算,以及因破產(chǎn)而解散的公司適用破產(chǎn)清算程序外,其他解散的公司,都應(yīng)當(dāng)按照公司法的規(guī)定進行清算。關(guān)于公司解散、清算關(guān)系的法律適用,我國目前法律和司法解釋均無明確規(guī)定。正是由于立法的滯后,導(dǎo)致實務(wù)界在公司解散、清算關(guān)系的法律適用問題上做法不一。
1.以被解散、清算的公司在我國設(shè)立、是我國企業(yè)法人為由,強制適用我國法律,或是以被解散、清算的公司是我國企業(yè)法人,且訟爭各方庭審時一致同意適用我國法律,從強制適用法和當(dāng)事人共同選擇兩方面將我國法律確定為解決爭議的準(zhǔn)據(jù)法。如日本國土防災(zāi)技術(shù)株式會社與廣州極思意環(huán)境技術(shù)有限公司、廣沢美穗公司解散糾紛案。[21]也有將公司解散糾紛歸入在我國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同糾紛的范疇,從而強制適用我國法律。如青島市化學(xué)石油供銷有限責(zé)任公司與威海瀛海置業(yè)開發(fā)有限公司、第三人于長春等公司解散糾紛案,[22]認(rèn)為“本案系公司解散糾紛,屬當(dāng)事人在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營合同糾紛,應(yīng)將中華人民共和國法律作為解決本案爭議所適用的法律!
2.根據(jù)當(dāng)事人訴因的不同,將案件分別界定為合同糾紛或侵權(quán)糾紛,進而依據(jù)最密切聯(lián)系地法或侵權(quán)行為地法確定所適用的法律。例如,在原告招有枝與被告招錦泉、第三人四會市金利達染整有限公司等解散及清算公司糾紛一案中,[23]法院認(rèn)為:“雙方當(dāng)事人沒有約定適用法律,依照《合同法》第126條第1款關(guān)于涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律規(guī)定,本案應(yīng)適用金利達公司所在地法律,即我國內(nèi)地法律作為解決雙方爭議所適用的準(zhǔn)據(jù)法。”在原告廣州金城公司訴被告廣州金豐公司清算委員會、第三人澳大利亞莊臣公司等公司清算糾紛一案中,[24]法院認(rèn)為:“本案屬清算糾紛,原告主張被告的補充清算決議侵犯其合法權(quán)益,應(yīng)參照侵權(quán)糾紛處理,……因本案清算發(fā)生在我國,且四方當(dāng)事人均同意本案適用我國法律,根據(jù)《民法通則》第146條的規(guī)定,應(yīng)適用我國法律作為處理本案的實體法。
    在涉外公司關(guān)系中,與股東權(quán)益相關(guān)的一類案件是股權(quán)確認(rèn)糾紛。由于我國對外商投資企業(yè)的設(shè)立、變更實行審批制,故有關(guān)外商投資企業(yè)股東資格的確認(rèn)程序有別于國內(nèi)公司股東資格的確認(rèn)。從司法政策的價值取向來看,對涉外公司股權(quán)確認(rèn)關(guān)系的處理也經(jīng)歷了一個發(fā)展變化的過程。最高人民法院2005年的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》第87條規(guī)定:“外商投資企業(yè)股東及其股權(quán)份額應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)審查批準(zhǔn)機關(guān)批準(zhǔn)證書記載的股東名稱及股權(quán)份額確定。外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書記載的股東以外的自然人、法人或者其他組織向人民法院提起民事訴訟,請求確認(rèn)其在該外商投資企業(yè)中的股東地位和股權(quán)份額的,人民法院應(yīng)當(dāng)告知該自然人、法人或者其他組織通過行政復(fù)議或者行政訴訟解決;該自然人、法人或者其他組織堅持向人民法院提起民事訴訟的,人民法院在受理后應(yīng)當(dāng)判決駁回其訴訟請求。”而根據(jù)2010年8月16日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》第14條的規(guī)定,如果具備特定的條件,實際投資者請求確認(rèn)其在外商投資企業(yè)中的股東身份的,法院可以支持。[25]無論是前面的判決駁回訴訟請求,還是后來一定條件下的支持訴訟請求,都意味著案件已經(jīng)經(jīng)過實體審理,這就必然涉及到準(zhǔn)據(jù)法的確定問題。
    對于涉外公司股權(quán)確認(rèn)關(guān)系的法律適用,現(xiàn)行立法未作規(guī)定,司法實踐中的做法也各不相同。(1)以股權(quán)的標(biāo)的公司在我國設(shè)立,我國與爭議的股權(quán)確認(rèn)關(guān)系有最密切聯(lián)系為由適用我國法律。如石龍木材廠訴廣東省木材公司、第三人深圳華麗裝修公司等股東權(quán)糾紛案。[26]在該案中,法院對準(zhǔn)據(jù)法的認(rèn)定如下:“原告要求確認(rèn)其在深圳華麗裝修公司的股東權(quán),鑒于深圳華麗裝修公司的注冊登記地在我國內(nèi)地,本案屬確認(rèn)內(nèi)地企業(yè)的股權(quán)之訴,內(nèi)地與本案有最密切聯(lián)系,故本案應(yīng)適用我國內(nèi)地法律作為解決雙方爭議的準(zhǔn)據(jù)法!保2)直接強制適用我國法律。如忻佩芬訴上海華僑商務(wù)公司股東權(quán)糾紛案。'對于該案的法律適用問題,一審法院認(rèn)為:“因本案所涉華僑商務(wù)公司系在我國設(shè)立的涉港合資企業(yè),本案糾紛涉及華僑商務(wù)公司的股東變更事項。因此,依照法律規(guī)定本案處理應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律!保3)適用公司登記地法。如駿豐投資公司與中望投資公司、蘇州中望公司等股東權(quán)糾紛案。[28]對于該案的法律適用,一審法院認(rèn)為:“本案是確認(rèn)合作協(xié)議書的效力及確認(rèn)股東權(quán)之訴,協(xié)議投資及股東權(quán)確認(rèn)對象都是蘇州中望公司,因蘇州中望公司是依照《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》設(shè)立的外商投資企業(yè),應(yīng)適用公司注冊登記地法律,蘇州中望公司注冊登記地在江蘇省,故本案應(yīng)當(dāng)適用內(nèi)地法律!
    前述案例充分體現(xiàn)了法官在涉外股權(quán)確認(rèn)關(guān)系法律適用中的不同思路。學(xué)界也曾有人主張將股權(quán)視為一種物權(quán),即“無體動產(chǎn)物權(quán)”,并主張適用“物之所在地法”,但問題是,應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定股權(quán)的“物之所在地”?是將股權(quán)的物質(zhì)載體即出資證明書、股票等所在地視作股權(quán)所在地,還是將股權(quán)所發(fā)行公司的所在地視作股權(quán)所在地?
三、原因探究
涉外公司關(guān)系法律適用存在的諸多普遍性問題,以及上述常見涉外公司關(guān)系法律適用之亂象,促使我們不得不去探尋其中的原因。
(一)專門立法欠缺
截至目前,盡管我國有關(guān)涉外公司關(guān)系實體方面的立法已經(jīng)比較成熟,[29]但至今仍然沒有直接調(diào)整涉外公司關(guān)系法律適用的專門立法,與此相關(guān)的沖突規(guī)范主要散見于《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》、涉外合同法律適用規(guī)定》等民事法律及其司法解釋,而且主要是從合同、侵權(quán)的角度進行規(guī)定。相關(guān)立法的不完善,必然造成法律適用的混亂。
《法律適用法》雖然第一次將沖突規(guī)則集中規(guī)定在一部專門法律中,但由于其規(guī)定大多是原則性的,仍需要制訂相應(yīng)的司法解釋予以細(xì)化,使其更具操作性。如《法律適用法》除在第1章“一般規(guī)定”中對最密切聯(lián)系地法、當(dāng)事人自選法、強制適用我國法律等進行了原則性規(guī)定外,明確針對涉外公司關(guān)系法律適用的規(guī)定充其量只有其中的第14條,但其位置是放在“民事主體”部分,能否直接適用于公司解散、股東會決議效力確認(rèn)等是一個值得探討的問題,對于涉外公司關(guān)系中的股東權(quán)侵權(quán)關(guān)系、股權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系在法律適用上是否與普通侵權(quán)、合同關(guān)系完全一致,并沒有明確規(guī)定。
(二)當(dāng)事人對準(zhǔn)據(jù)法問題不夠重視
大部分當(dāng)事人對準(zhǔn)據(jù)法問題不夠重視。調(diào)查發(fā)現(xiàn),認(rèn)為當(dāng)事人對準(zhǔn)據(jù)法“不太重視”的法官比例高達45.25%,表明將近一半接受調(diào)查的法官看來,準(zhǔn)據(jù)法問題并不是當(dāng)事人所關(guān)心的問題。在另一項調(diào)查中,則有93.85%的法官反映準(zhǔn)據(jù)法問題成為案件爭議焦點的情況不多,甚至“從來就不是案件的爭議焦點”。當(dāng)然,當(dāng)事人對準(zhǔn)據(jù)法問題不夠重視,與司法實踐中絕大部分案件最終都是適用我國法律,即便少數(shù)適用外國法的案件,其最終處理結(jié)果與適用我國法律一致也有關(guān)系。
(三)法官個人原因
法官個人的業(yè)務(wù)水平和裁判文書撰寫習(xí)慣不同。有的法官在注重準(zhǔn)據(jù)法適用結(jié)果的同時還注重說理,而有的法官只側(cè)重于法律適用的結(jié)果,對如何適用的過程不太重視。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn),對于“在涉外民商事案件判決書的制作過程中,您是否會就法律適用問題(準(zhǔn)據(jù)法問題)專門作出論述?”,有19.55%的法官認(rèn)為“不一定,要看案件審理是否需要”。當(dāng)然,在案多人少、審判任務(wù)繁重的法院,在準(zhǔn)據(jù)法問題當(dāng)事人不太關(guān)心且未成為案件爭議焦點的情況下,要求法官耗費過多筆墨去詳細(xì)論述準(zhǔn)據(jù)法的確定問題也不太現(xiàn)實。但應(yīng)該認(rèn)識到,雖然在絕大多數(shù)情況下,不管是否對準(zhǔn)據(jù)法的確定進行論述,最終適用的都是我國法律,但缺少準(zhǔn)據(jù)法論述的涉外判決文書應(yīng)該說是不完整的。
(四)法院本身原因
在早些年,部分案件審理未嚴(yán)格按照集中管轄的規(guī)定辦理,個別有涉外商事案件管轄權(quán)的基層法院沒有設(shè)立審理涉外商事案件的專門機構(gòu),導(dǎo)致少數(shù)案件在處理時與普通國內(nèi)商事案件同等對待,根本沒有論述法律適用的問題等等。
四、解決對策:公司登記地法原則之統(tǒng)一適用
在上述四個方面原因中,立法方面是主要原因。正是主要由于立法上欠缺明確規(guī)定,導(dǎo)致實踐中有關(guān)涉外公司關(guān)系的法律適用一直較為混亂,也容易讓人產(chǎn)生疑問。比如,對于前述某些法律選擇方法的適用,不時有人提出批評,認(rèn)為這樣的處理沒有法律依據(jù)。誠然,“沒有法律依據(jù)”是事實,但其客觀原因是“無法可依”;立法的滯后,常常令從事涉外民商事審判的法官陷于“法無明文規(guī)定”卻又不能拒絕裁判的尷尬境地。盡管“無法可依”的現(xiàn)象有其原因,但不應(yīng)長期如此下去,而應(yīng)當(dāng)積極尋求改善。以下從法理依據(jù)、國際投資保護政策和司法實踐相關(guān)探索三個層面,探討公司登記地法(公司的主營業(yè)地與登記地不一致的,為主營業(yè)地法)的統(tǒng)一適用的正當(dāng)性和可行性,力求從司法解釋制定角度為涉外公司關(guān)系的法律適用尋找一個統(tǒng)一的解決對策。
(一)法理依據(jù)
1.公司登記地法擬制了公司法人人格,是真正的法人屬人法。從法理層面分析,公司與公司設(shè)立登記地國法律密切相關(guān),正是公司登記地的法律而不是其他地方的法律規(guī)定了公司法人的成立要件,擬制了公司的法人人格,賦予了公司的民事行為能力。[30]現(xiàn)在各國一般都承認(rèn)在其他國家依法成立的公司的法律人格,而對不符合設(shè)立地法成立的公司不承認(rèn)其人格,從而不賦予其相應(yīng)的法律地位。韓國、俄羅斯、比利時、保加利亞等多國立法實踐也表明,公司登記地法是真正嚴(yán)格意義上的公司“法人屬人法”。[31]法人屬人法主要適用于法人的成立和法人的性質(zhì),法人的權(quán)利能力和行為能力,法人的內(nèi)部機制與對外關(guān)系,法人的解散等方面,而這些方面基本涵蓋了前文所述的涉外公司關(guān)系的主要類型。因此,公司關(guān)系適用公司登記地法符合法人屬人法的要求。
2.公司登記地法中的“登記”,關(guān)鍵是章程的登記。申請設(shè)立公司時,公司章程是必須向公司登記機關(guān)提交的文件之一。公司章程的內(nèi)容不僅包括股權(quán)或資本結(jié)構(gòu),而且還包括組織機構(gòu)及其活動規(guī)則。[32]經(jīng)過登記的公司章程成為規(guī)范公司的組織和活動的基本規(guī)則,對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。在遵循國家法律規(guī)定的前提下,經(jīng)公司登記機關(guān)登記的公司章程成為認(rèn)定股東出資、股東權(quán)侵權(quán)行為,規(guī)范股權(quán)轉(zhuǎn)讓、公司管理關(guān)系,解決股權(quán)確認(rèn)、解散和清算關(guān)系等一系列對內(nèi)對外事務(wù)的基本法律文件。公司關(guān)系適用公司登記地法能充分發(fā)揮公司章程作為規(guī)范公司的組織和活動的基本規(guī)則的作用。
3.公司登記地法作為解決公司法律沖突的基本原則之一,為多國立法所采納。公司法首先是組織法, 其次才是行為法, 因此公司法律所發(fā)生的一般沖突也需首先考慮以公司本國法為準(zhǔn)據(jù)法。[33]公司本國法(登記地法)原則作為指導(dǎo)公司法律選擇的一般原則已為不少國家的立法實踐所承認(rèn)。如《意大利國際私法制度改革法案》第25條便將公司的本國法(該法所稱支配公司的法律為公司成立地國家的法律)適用于公司的法律性質(zhì),公司的名稱,公司的成立,轉(zhuǎn)讓及解散,公司的能力,公司的組織的編制、權(quán)力及運作方式,公司的機構(gòu),取得或喪失公司成員資格的方式以及由此產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù),公司負(fù)債的責(zé)任,違反公司法或公司章程的法律后果等。[34]再如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》(第六編:國際私法)第1202條“法人的屬人法”規(guī)定:1.法人的屬人法是法人成立地國的法。2.根據(jù)法人的屬人法確定:(1)一個組織作為法人的法律地位;(2)法人的組織法形式;(3)對法人名稱的要求;(4)法人設(shè)立、改組和清算的問題,包括權(quán)利繼受問題;(5)法人權(quán)利能力的內(nèi)容;(6)法人取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的程序;(7)法人的內(nèi)部關(guān)系,包括法人與其參加人之間的關(guān)系;(8)法人對自己的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的能力。瑞士、比利時、保加利亞等國的國際私法也有類似條款。[35]
(二)符合國際投資保護政策
涉外公司關(guān)系,無論是涉外股東出資、股權(quán)確認(rèn)或股權(quán)的轉(zhuǎn)讓和侵權(quán)關(guān)系,還是涉外公司的管理、解散和清算關(guān)系,實質(zhì)上都可以理解為一種國際投資關(guān)系或者是基于國際投資產(chǎn)生的相關(guān)民商事關(guān)系。而對于國際投資的法律適用,國際私法學(xué)界一般認(rèn)為,適用東道國法律符合最密切聯(lián)系原則,因為投資的進行首先需要得到東道國政府的批準(zhǔn),投資設(shè)立的項目需要在東道國的主管當(dāng)局登記注冊,因投資產(chǎn)生的經(jīng)營活動主要發(fā)生在東道國,投資設(shè)立的經(jīng)濟實體具有東道國國籍,本身也應(yīng)當(dāng)受到東道國法律的管轄和保護。[36]而從世界各國的立法和司法政策的發(fā)展趨勢看,各國也都不愿意其境內(nèi)的投資受外國法的調(diào)整,通常的做法就是國際投資統(tǒng)一適用接受投資的東道國法律,也就是標(biāo)的公司登記地法律。
(三)實務(wù)界已有相關(guān)探索
司法實踐中關(guān)于涉外公司關(guān)系適用公司登記地法的探索取得了較好的效果,雖然公司登記地法原則至今尚未完全體現(xiàn)到相關(guān)規(guī)范性文件中,但實踐已證明其具有可行性。對于涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系,2007年《涉外合同法律適用規(guī)定》實施后,無論是外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同,還是境外投資者為購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)股權(quán)所簽訂的合同,都應(yīng)強制適用我國法律,這實際上也是公司登記地法的適用。因此,涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系適用公司登記地法已不存在障礙。就股東會(股東大會)、董事會決議效力確認(rèn)等公司管理關(guān)系而言,因其涉及的是公司內(nèi)部組織機構(gòu)的行為效力問題,完全可以根據(jù)《法律適用法》第14條關(guān)于“法人及其分支機構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等事項,適用登記地法律”的規(guī)定,適用公司登記地法。下面就其他涉外公司關(guān)系可以適用公司登記地法做一論述。
1. 在涉外股東出資關(guān)系中,(1)依照《中華人民共和國公司登記管理條例》的規(guī)定,公司的注冊資本、實收資本,股東或發(fā)起人的出資額、出資時間、出資方式等,均屬于公司的登記事項。據(jù)此,股東出資的登記地就是公司的注冊登記地,以公司登記地法作為處理股東出資關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法順理成章。(2)根據(jù)《法律適用法》第14條的規(guī)定,股東權(quán)利義務(wù)等事項適用公司登記地法律。出資是股東的義務(wù),出資關(guān)系適用公司登記地法也有依據(jù)。(3)1960年國際法協(xié)會《關(guān)于公司法律沖突的公約案》第3條規(guī)定:“資本募集、維持及增加的必要性、利益金分配及資本減少的條件等依公司屬人法。”以公司登記地法作為股東出資關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法,也與該規(guī)定的立法精神相吻合。
2. 就涉外股東權(quán)侵權(quán)關(guān)系而言,由于股東的權(quán)利義務(wù)如何、股東權(quán)是否受到侵害等,都需要按照公司章程和公司登記地的法律來確定,以便于受訴法院對相關(guān)侵權(quán)行為和損害后果進行界定和實施救濟。雖然實踐中股東權(quán)侵權(quán)關(guān)系可以適用侵權(quán)行為地法,但認(rèn)定相關(guān)的侵權(quán)行為仍需依據(jù)公司登記地法律。在股東權(quán)侵權(quán)關(guān)系適用最密切聯(lián)系地法的案例中,認(rèn)定具有最密切聯(lián)系的理由主要也是公司登記地。股東權(quán)侵權(quán)關(guān)系適用公司登記地法能夠很好地結(jié)合侵權(quán)行為地法和最密切聯(lián)系地法。
3. 對于涉外公司解散和清算關(guān)系,因其事關(guān)公司法人人格的消滅和公司終止前債權(quán)債務(wù)關(guān)系的清理,與公司登記地有著最為緊密的聯(lián)系。司法實踐中以被解散、清算公司在我國設(shè)立、是我國企業(yè)法人為由強制適用我國法律,實際上也是公司登記地法的適用。從當(dāng)事人選擇法律適用的結(jié)果基本上是選擇公司成立地國的法律來看,適用公司登記地法也符合當(dāng)事人的預(yù)期。
4.在涉外公司股權(quán)確認(rèn)的場合,由于股權(quán)的形成基于投資者的投資,且兩者都需要通過公司的注冊登記向社會進行公示,從而取得完備的法律形式;股權(quán)持有人就股權(quán)作出的處分,包括設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)等,也往往需要公司登記地行政部門的審批登記才能發(fā)生法律效力,以公司登記地法作為準(zhǔn)據(jù)法,不僅符合前述股權(quán)適用“股權(quán)所在地法”的有關(guān)分析,也有利于相關(guān)判決的承認(rèn)和執(zhí)行。實務(wù)界也曾有意見認(rèn)為,鑒于股權(quán)與其所發(fā)行公司的主營業(yè)地具有最密切聯(lián)系,股權(quán)的取得、行使和處分等受到公司主營業(yè)地法律的影響最大,故實踐中可以將股權(quán)標(biāo)的公司的主營業(yè)地認(rèn)定為股權(quán)的所在地,進而確定應(yīng)當(dāng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。[37]而通常情況下公司的主營業(yè)地就是其登記地,故可以直接適用公司登記地法。
綜上,公司登記地法在涉外公司關(guān)系各個領(lǐng)域的適用有一定的理論依據(jù),司法實踐中的相關(guān)探索也取得了較好的效果,同時也符合國際投資保護政策,只是理論界和實務(wù)界至今并未就此進行總結(jié)、論證和達成共識。筆者建議,在實施《法律適用法》時,可制定司法解釋對涉外公司關(guān)系的法律適用作出以下統(tǒng)一規(guī)定:“下列公司關(guān)系,適用公司登記地法律;公司的主營業(yè)地與登記地不一致的,可以適用主營業(yè)地法律:(一)公司股東出資關(guān)系;(二)公司股東權(quán)侵權(quán)關(guān)系;(三)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系;(四)股東會(股東大會)、董事會決議效力等公司管理關(guān)系;(五)公司解散、清算關(guān)系;(六)公司股權(quán)確認(rèn)關(guān)系。
 


[1] 司法實踐中,法院判斷某一民商事關(guān)系是否具有涉外性的依據(jù)主要是《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第178條的規(guī)定,即從主體、標(biāo)的物和法律事實三方面是否具有涉外性進行判斷。涉外公司關(guān)系亦不例外。
[2] 該法第14條規(guī)定:“法人及其分支機構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等事項,適用登記地法律。法人的主營業(yè)地與登記地不一致的,可以適用主營業(yè)地法律。法人的經(jīng)常居所地,為其主營業(yè)地!
[3]因調(diào)研需要,筆者從G市兩級法院共收集到2004年以來2523份涉外民商事裁判文書,其中涉及涉外公司關(guān)系的一共118份,剔除調(diào)解、撤訴案件,可作為研究樣本的判決書有63份。
[4]筆者有幸參加了所在法院“關(guān)于涉外民商事關(guān)系中法律適用問題調(diào)研”課題組,課題組面向全國范圍內(nèi)24個法院從事(或曾經(jīng)從事過)涉外民商事審判的179名法官開展了關(guān)于涉外民商事關(guān)系的法律適用問題的問卷調(diào)查,本文引用的調(diào)查結(jié)果均來源于上述調(diào)查問卷。
[5] 肖冰:《論涉外民事案件法律適用的正確路徑》,載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2007年6月第9卷第3期,第63頁。其認(rèn)為,如果一審法院正確適用了法律,當(dāng)事人的異議自不能作為推翻一審的理由;反之,如果一審法院沒有合法的適用根據(jù),即使當(dāng)事人沒有異議,也應(yīng)當(dāng)屬于法律適用錯誤。
[6] 例如廣州市中院(2008)穗中法民四終字第2、3號。該兩件案一審都定性為股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛,二審都變更案由為股東出資糾紛,并在沒有另作論述情況下對一審準(zhǔn)據(jù)法直接予以確認(rèn)。
[7] 該法第2條第2款規(guī)定:“本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的,適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律!
[8] 該法第44條規(guī)定:“侵權(quán)責(zé)任,適用侵權(quán)行為地法律,但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的,適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后,當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的,按照其協(xié)議!
[9] 蔡毅:《論審理涉外股權(quán)糾紛案件之法律適用》,載于《法律適用》2006年第7期,第76頁。
[10] 如廣州市中院(2009)穗中法民四終字第36號、北京一中院2009)一中民初字第5147號、(2008)一中民初字第6222號。
[11] 蔡毅:《論審理涉外股權(quán)糾紛案件之法律適用》,載《法律適用》2006年第7期,第76頁。
[12] 該49份判決書的來源包括G市兩級法院的裁判文書,筆者所在法院課題組前往北京、上海、大連等地法院調(diào)研獲得的判決書,以及從中國涉外商事海事審判網(wǎng)收集到的判決書。
[13] 該法第126條第2款規(guī)定:“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同,適用中華人民共和國法律。”
[14] 蔡毅:《論審理涉外股權(quán)糾紛案件之法律適用》,載《法律適用》2006年第7期,第74頁。
[15] 《涉外合同法律適用規(guī)定》第8條第4項規(guī)定,在我國境內(nèi)履行的“中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同”,適用我國法律。
[16] 參見無錫市中院(2009)錫民三初字第178、179號。
[17]參見廣州市中院(2004)穗中法民三初字第266號。
[18]參見常州市中院(2006)常民三初字第13號。
[19]參見南京市中院(2008)寧民五初字第16號。
[20]參見廣州市中院2008)穗中法民四初字第211號。
[21]參見廣州市中院2007)穗中法民四初字第111號
[22]參見威海市中院2007)威民二外初字第26號。類似案例還可見:武漢市中院(2008)武民商外初字第1號,原告武漢晶科科技投資有限公司訴被告武漢晶科信息產(chǎn)業(yè)有限公司、第三人香港茂力發(fā)展有限公司公司解散糾紛案。
[23] 參見廣州市中院(2004)穗中法民三初字第270號,因該案判決時相關(guān)司法解釋尚未出臺,故仍將當(dāng)事人請求解散的公司列為第三人。
[24]參見廣州市中院(2006)穗中法民四初字第287號。
[25] 該規(guī)定第14條規(guī)定:“當(dāng)事人之間約定一方實際投資、另一方作為外商投資企業(yè)名義股東,實際投資者請求確認(rèn)其在外商投資企業(yè)中的股東身份或者請求變更外商投資企業(yè)股東的,人民法院不予支持。同時具備以下條件的除外:(一)實際投資者已經(jīng)實際投資;(二)名義股東以外的其他股東認(rèn)可實際投資者的股東身份;(三)人民法院或當(dāng)事人在訴訟期間就將實際投資者變更為股東征得了外商投資企業(yè)審批機關(guān)的同意!
[26]廣州市中院2006)穗中法民四初字第107號。
'上海市高院2007)滬高民四(商)終字第46號。
[28]江蘇省高院2008)蘇民三終字第149號。
[29]這方面的立法目前主要有《公司法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》及其實施條例或細(xì)則,以及最高人民法院的相關(guān)司法解釋、國務(wù)院及其相關(guān)部門頒布的與外商投資企業(yè)有關(guān)的行政法規(guī)和部門規(guī)章等。
[30] 如我國《民法通則》第37條規(guī)定,“法人應(yīng)當(dāng)具備下列條件:(一)依法成立;(二)有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費;(三)有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所;(四)能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任!钡41條第2款規(guī)定,“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè),具備法人條件的,依法經(jīng)工商行政管理機關(guān)核準(zhǔn)登記,取得中國法人資格!
[31]登記地法是法人屬人法體現(xiàn)在多國立法中。如《韓國2001年修正國際私法》第16條:法人或團體應(yīng)適用確定其設(shè)立的準(zhǔn)據(jù)法。《俄羅斯聯(lián)邦民法典》(第六編:國際私法)第1202條(法人的屬人法)1.法人的屬人法是法人成立地國的法。《比利時國際私法典》(2004716通過)第110條(獨立法律人格實體的準(zhǔn)據(jù)法)獨立法律人格實體適用其成立時的主要營業(yè)所所在地法。保加利亞共和國《關(guān)于國際私法的法典》(200554文本)第56條(法人)1.法人以其注冊地國法為準(zhǔn)。上述立法條文參見:2010年1月29日-30日,海南三亞“涉外民事關(guān)系法律適用法”立法建議稿研討會:《近年部分國家(地區(qū))國際私法立法資料匯編》。
[32] 如我國《公司法》第25條和第82條對公司章程的規(guī)定,均規(guī)定了公司章程應(yīng)載明公司的經(jīng)營范圍、注冊資本、股東(發(fā)起人)的出資方式、公司的機構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、議事規(guī)則、董事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)則等。
[33] 李金澤:《關(guān)于公司法律沖突及其協(xié)調(diào)的若干問題思考》,載《上海社會科學(xué)院學(xué)術(shù)季刊1998年第4期,第119-120頁。  此處的本國法指公司所屬國(以住所或登記注冊地等為標(biāo)志)法律。
[34] 李雙元、徐國建主編:《國際民商新秩序的理論建構(gòu)》,武漢大學(xué)出版社1998年版, 第506 -507 頁。
[35]類似立法規(guī)定還可見:瑞士19871218《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》(201011文本)155條、《比利時國際私法典》(2004716通過)第111條、保加利亞共和國《關(guān)于國際私法的法典》(200554文本)第58條。上述立法條文參見:2010年1月29日-30日,海南三亞“涉外民事關(guān)系法律適用法”立法建議稿研討會:《近年部分國家(地區(qū))國際私法立法資料匯編》。
[36] 杜新麗:《國際私法實務(wù)中的法律問題》,中信出版社20059月第1版,第145頁。
[37]蔡毅:《論審理涉外股權(quán)糾紛案件之法律適用》,載《法律適用》2006年第7期,第76

 
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